浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述二

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浙江省高级人民法院民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述二

发布时间:2010-05-17  点击:2591
九、关于损害赔偿的证据

    我国知识产权法及司法解释所规定的损害赔偿计算方法当属证明方法,实体法规定的损害赔偿计算方法大致有四种:即权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费的倍数及定额赔偿。损害赔偿作为侵权责任的构成要件,根据实体法的规定,应当由原告承担相应的举证责任。

    尽管实体法并未规定上述四种计算方法的先后顺序,但是,从本质上说上述四种计算方法还是存在着明显的不同。权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义,是一种直接的证明方法;而侵权人的获利、年可使用费的倍数均不是损害赔偿的本来意义,仅仅是证据法上的法之推定,是法律考虑到权利人举证损失的困难,从公平的原则出发,对原告的举证责任予以部分的免除,由于推定是一种根据经验法则得出的间接的盖然性证明方法,其证明力应当小于直接证明方法。另外,是权人的获利和许可使用费的倍数这两种推定在证明力上也存在着差别,因为侵权人的获利毕竟与侵权行为本身存在着因果关系,而许可使用费的倍数与侵权行为本身并无直接的因果关系,因此侵权人的获利在证明的盖然性上应当要大于许可使用费的倍数。至于所谓的定额赔偿其实是法官自由心证和自由裁量权的扩充,是一种法官的酌定,是一种证明力和关联性均受到限制的证明方法。

    从上述四种证明方法在证明力上的大小顺序并不能得出只要当事人主张前一顺序的方法必然排除后一顺序的方法的结论,因为对于要件事实的认定并不仅仅取决于证明方法的证明力,还取决于证明方法中的具体证据本身的证明力。

    损害赔偿计算方法的确定应该属于当事人的诉讼权利,因此应当尽量尊重当事人在这一问题上的选择。只有在当事人的选择结果发生冲突时,法官在双方当事人经过充分的举证、质证,对证明方法及具体证据的证明力进行充分的认证后,才能确定合理的赔偿额。另外应当注意的是定额赔偿并不意味着免去当事人的举证责任,只要在原告确有证据证明损失客观存在的前提下,法官才能根据证据的认定情况在法定的幅度内确定赔偿额。

关于专利侵权纠纷案件损害赔偿的若干问题

    一、数个被控侵权人侵犯同一专利权的侵权责任及赔偿数额

    根据《专利法》第十一条规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该条的规定,发明和实用新型专利的侵权产品的制造者、使用者、销售者、许诺销售者、进口者,外观设计专利权的侵权产品的制造者、销售者、进口者都可能成为被控侵权人,也就出现了数个被控侵权人侵犯同一专利权的案件,即指多个不同的民事主体分别以各自的行为,共同侵犯了同一专利权人的同一项专利权,该专利权人将该多个侵权人作为共同被告,或者分案向法院提起诉讼的案件。

    (一)根据权利人选择不同的侵权人作为被告,可分为以下几种案件类型:

    1、以侵权产品的制造者作为被告的案件,但该制造者尚未销售产品。

    2、以侵权产品的制造者作为被告的案件,此处的制造者不仅制造而且销售了侵权产品。

    3、以制造者与销售者、许诺销售者等多个侵权人作为共同被告的案件。

    4、仅以销售者或者使用者、许诺销售者、进口者等侵权人作为共同被告或单独被告的案件。

    5、以制造者、销售者分别作为被告分案起诉,又可分为两种情形:前案以制造者为被告获得赔偿之后,后案起诉销售者;前案以销售者为被告获得赔偿之后,后案起诉制造者。

    (二)不同案件类型中的数个侵权人应承担的侵权赔偿责任

    1、上述第一类案件往往是被控侵权人在刚开始生产侵权产品时即被有关行政执法部门查封或被法院财产保全时的一种状况。这种行为应认定为侵权,其侵权情节应比许诺销售更严重。如果制造者已与他人签订合同,在这种情况下,要考虑被控侵权人的行为有否造成权利人的损失。若确实存在权利人客户流失、销售渠道受影响或产品利润的下降等情形,当权利人以其被造成的实际损失起诉时,被控侵权人要按实赔偿。如果权利人请求定额赔偿的,则被控侵权人签订合同时的数量、价格、获利情况及侵权的主观恶意程度等都可以作为定额赔偿参考的依据。如果被控侵权人仅有生产行为,尚未与他人签订合同的,权利人也无其他损失的,则可以仅考虑权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。

    2、上述第二类、第四类案件,情况比较简单。法律及司法解释也作了比较明确的规定,被控侵权人可以按照规定的赔偿方式承担赔偿责任。

    3、上述第三类案件,制造者与销售者所侵犯的分别是未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、销售专利产品的权利,因此两者的侵权责任显然是不同的。这一点应在判决中明确予以区分,并区分赔偿额的计算方法:(1)如权利人以其所受的损失作为赔偿依据的,该损失既包括了权利人因制造者的侵权行为所受到的损失,也包括了因销售者的侵权行为所受到的损失,故应以该损失作为赔偿依据,由制造者与销售者分担,一般情况下销售者的赔偿额小于制造者的赔偿额。许诺销售者不承担赔偿损失的责任,仅赔偿权利人为制止侵权行为而支出的合理费用中的部分损失。当制造者是数人时,如数个产品部件的加工者,则应当根据各个制造者在整个侵权产品的生产、组装、组织中所起的作用来分担赔偿责任,并互负连带责任。正常情况下,组织者或组装者的赔偿责任要重于一般部件加工者的责任。当有数个销售者时,多销售者的责任要重于少销售者的责任,主观恶意大的销售者的责任要重于主观恶意小的销售者的责任、销售者与生产者之间不互负连带责任,但生产者与销售者有共同侵权的故意,且双方在侵权过程中作了明确分工的除外。(2)如果权利人分别以制造者、销售者的利润作为赔偿依据的,可分别按其实际利润予以赔偿。(3)如前两种赔偿方法均不能确定,按照专利使用费的合理倍数和定额赔偿确定赔偿数额的,也应根据上述原则分别确定制造者与销售者的赔偿责任。

    4、上述第五类案件,由于涉及到的是有关制造者、销售者的两个有牵连的侵权纠纷案件,比较复杂。但应认识到,侵权损害赔偿数额的确定本身是法律事实的认定问题,而法律事实主要是由要件事实证据所证明,因此从根本上来说本专题当属证据法学范畴。在处理此类案件时,应当明确两个原则,一是《中华人民共和国专利法》规定的损害赔偿基本原则为补偿性原则,二是在前案中已经得到确认且已得到相应的实体赔偿保护的要件法律事实在后案中不应该再次得到实体赔偿,即两案判决赔偿额所依据的要件法律事实是不同的。(1)由于要件法律事实主要由当事人提供相应的证据并选用相应的证明方法加以证明;同时法官的自由心证及自由裁量在认证中发挥着重要作用,因此,证据、证明方法、法官的自由心证及前、后案的复数案件因素导致了问题的复杂性。(2)前案与后案之间在主体上原告相同,被告不同,侵权事实由于被告的不同而必然不同,但是在侵权损失上由于知识产权无形性的特点,可能存在着重叠。例如,作为原告而言,在前案中以A证据证明其主张遭受10万元的损失,如前案判决已经对A证据证明的10万元损失予以确认并已完全保护,则后案中原告再以A证据证明其主张遭受10万元的损失,法院应不予保护。但如果原告在后案中以B证据证明其另有5万元损失,且该B证据可以确认的,应予保护。在前案中已经得到确认及保护的要件法律事实从理论上来说应该属于前案生效判决的既判力的客观方面,从而应被排除在后案的诉讼标的以外,也即前案中的损失赔偿额仅仅是前案中的被告由于其侵权行为所造成的损失。(3)由于要件法律事实是由要件事实证据所证明的,但两者之间并不是完全的一一对应关系(证据与事实之间并非象镜子的反射一样,民事诉讼的优势盖然性证明标准本身说明了这一点),同时举证本身也是当事人的诉讼权利,因此,前案中的要件事实证据在后案中仍可能具有一定的证明作用,前案与后案在客观方面的界限应该是要件法律事实,而不应该是证据本身,两案中的证据却可能是牵连的。例如,原告以被告(制造者)的生产数量乘以单件的生产利润在前案中得到了赔偿,在后案中由于销售者的销售价格较高(如市场造成的价格波动),原告以销售者的销售利润作为诉讼请求,在后案中应仍可受到保护。这是由于两案之间在赔偿额这一要件法律事实及要件事实证据上不同所致。例如。原告以被告(制造者)的财务帐册作为证据证明被告生产了100台,但由于证明力问题,法院确认并保护此型号的为50台,另50台由于不能确认型号未予保护。假如原告在后案中根据销售者方面的证据证明了确实有100台,对于另50台可以在后案中得到保护。这说明了由于前案生效判决的既判力将另50台排除在外,后案可以将另50台作为审理范围并作出判决,同时也说明了财务帐册在两案中均可作为证据使用。(4)关于“填平原则”的理解。所谓的“填平原则”是实体法原则,在诉讼法中,由于平与不平是与证据密切相关的,当事人自已对于是否已填平也有一个认识的过程,从而具有时间性和有限性,因此个案中对于原告的诉讼请求全部保护仅仅意味着就个案本身的证据及事实已经个案填平,并不意味着永久的、彻底的填平。(5)即使是采用定额赔偿方式,也不意味着免除了原告的举证责任,原告在前案中举证并已得到判决充分考虑的定额酌情因素在后案中一般应不再予以考虑。

    (三)关于律师代理费的保护

    最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定,权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用可以计算在赔偿数额范围之内。该合理费用应包括律师代理费。在确定律师代理费的保护额度时,应考虑以下因素:律师收费标准、律师费实际收取情况、律师工作量、案件难易程度、侵权情节、诉请支持比例、法院诉讼费收取情况等。

    二、专利侵权损害赔偿方法的选择与适用

    (一)法律和相关司法解释规定的赔偿额计算方法

  根据《专利法》第六十条、最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定,专利侵权损害赔偿额的计算方法有以下四种:以专利权人因被侵权所受到的实际经济损失作为损失赔偿额;以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失额;在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,可以参照专利许可使用费的合理倍数确定;没有专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理的,在人民币 5O00元以上30万元以下,最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。

    (二)四种赔偿额计算方法的选择和适用顺序

    1、在适用顺序上,前两种方法应优先考虑,并且可由权利人根据情况享有选择权。当前两种方法都不能确定时,才可以采用第三种方法。当前面几种方法均无法适用时,才能适用第四种方法。

    2、权利人有权选择四种赔偿方法之一提起诉请,允许直接选择定额赔偿。如果权利人未明确赔偿计算方法的,法官应予以释明,要求权利人明确选择,如果权利人不作选择的,按定额赔偿方法计算。若法官释明后,权利人仍坚持其原选择请求赔偿,而其选择的赔偿依据又确实不足时,可依法驳回权利人的赔偿诉请。

    3、区分以下情形:(1)权利人选择国侵权所受到的实际经济损失作为赔偿标准时,被控侵权人以其所获得的利润作为赔偿标准抗辩的,不予采纳。(2)权利人选择被控侵权人的获利作为赔偿标准时,被控侵权人以权利人的实际损失作为赔偿标准抗辩的,不予采纳。(3)权利人以专利许可使用费的倍数或法定赔偿额作为赔偿标准的,如被控侵权人认为应以其销售所获得的利润作为赔偿标准的,应由被控侵权人提供相应的财务账册证明。如其提供的财务账册客观、真实,应按被控侵权人的销售所获得的利润作为赔偿标准;如其提供的财务账册有虚假,或经审查其利润为零或负数时,则可以权利人选择的专利许可使用费的合理倍数或法定赔偿额标准确定赔偿额。(4)权利人选择法定赔偿额作为赔偿标准,被控侵权人以前三种方法之一作为赔偿标准抗辩时,法院不予允许,若被控侵权人提供相应证据的,该证据可以作为酌定权利人获定额赔偿的重要因素。同时结合专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,酌情确定赔偿额。

    4、不论以何种标准作为确定赔偿额的依据,受理法院在判决书中均应详细阐明确定赔偿额的依据、考虑的因素或计算的方法,增强说服力,使裁判文书透彻明晰。

    三、以专利许可使用费的倍数作为赔偿方法时应考虑的因素

    《专利法》对参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的方法规定了弹性条款,即根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。具体而言:

  1、考虑专利权的类别。一般而言,发明专利的授权经过实质性审查,其技术的创造性和新颖性要高于其他类别的专利,价值一般亦高于其他类别的专利。

  2、考虑侵权人侵权的性质和情节。侵权性质指侵权人主观上是故意侵权还是过失侵权。侵权的情节包括生产侵权产品时间的长短、生产规模的大小、销售数量的多少、销售的范围、造成后果的恶性程度等。

    3、考虑专利许可使用费。对专利许可使用费真实性、合理性的审查,一方面要较全面、公正、合理地评价专利的价值,另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系(如许可人是被许可人的法定代表人、亲属,或许可费系许可人投入被许可人的注册资金)、许可合同有无备案、许可费约定的支付方式、期限及有否实际支付、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力等情况,分辨专利许可使用合同的真伪。如对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的,对许可费用可酌情降低或不予采用,而直接适用定额赔偿。

关于审理商业秘密纠纷案件的若干问题

    商业秘密本身是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产,具有秘密性、隐蔽性等特点,而侵害商业秘密的行为也往往是一种比较隐蔽的行为,如何确认商业秘密权利是否成立、如何认定侵害行为是否存在,是知识产权审判中的难点。

    一、商业秘密构成的证明

    与专利权、注册商标专用权由国家行政主管机关核准授予不同,商业秘密权依赖于特别途径确认,表现为商业秘密权利的自然取得与置后确认,即商业秘密权利无须经国家主管机关事先审批登记,也无须法律授予任何权利的证书,而在诉讼发生时方由法院依照司法程序确认。

    (一)商业秘密权利的释明

    法院应当要求权利人提供商业秘密的载体,固定商业秘密的范围和秘密点。如果当事人不说明或者不能说明具体的商业秘密内容,法院应当拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。权利人对商业秘密的释明可以分段进行。由于权利人往往对被控方究竟获取了多少信息、达到什么程度并不清楚,故应当允许权利人根据自己的权衡先提供一个较谨慎的范围,视被控方的反应对先前圈定的商业秘密范围予以适当的调整,具体可按照最高法院《证据规定》中对诉讼请求变更以及提供新的证据的规定操作。

    (二)“不为公众所知悉”的判断

    “不为公众所知悉”是一个消极事实,被控方否认或以公知抗辩的,应由被控方对该信息为公知信息承担举证责任。

    1、关于“公知”的判断方法。众所周知的事实,自然属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”己经众所周知,法院可以根据经验法则直接作出认定。现实生活中,大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意,但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态(只要行为人主观上愿意),这些信息也是公知信息,绝大多数公知信息以这种形态存在。法院在审理过程中,应当根据当事人提供的证据,着重审查权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取。如果被控方从公开、正当渠道获取的证据材料,直接载明了与“商业秘密”相同的信息,该“商业秘密”无疑是公知信息、如果被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同,法院就要对两者进行对比判断。

    2、关于判断的标准。“不为公众所知悉”是相对的,受到行业、地域、时间的限制。(1)“不为公众所知悉”中的“公众”,仅指具有行业属性的特定人,包括同业竞争者和可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。(2)“公知”与“不为公众所知悉”的界限。“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件,司法实践中应结合所涉商业秘密的地域性和行业特点,看权利人主张的商业秘密与公知信息两者是否存在最低限度的区别或者新意。作为对比的公知信息,应当处于能够为一般公众所知悉的状态,信息的内容应当充分、完整、详细和清楚,达到本专业或本行业的普通人员能够独立实现的程度。

如果涉及以常人经验难以认知的技术问题,还要借助专家证人或专业鉴定来证明。(3)商业秘密是动态的,实践中应当以侵害行为发生的时间作为判断是否“不为公众所知悉”的时间点。

    (三)关于价值性、实用性的证明

    实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件,商业秘密的实用性是价值性的基础,价值性是实用性的结果。商业秘密的价值在于:持有商业秘密的人,能够因此商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞争者具有优势。这种领先地位与其产生时所花费用无必然的正比关系,因此在衡量具体商业秘密的价值时,不仅要考虑其研发成本,现实的经济效益,还要考虑其潜在的价值,更要考虑到其产生的竞争优势。商业秘密的实用性指可用性,即通过运用商业秘密可以为权利人创造经济上的价值,商业秘密中的实用性标准不同于专利实用性的要求。正在研究、开发、试验等过程中的,已完成的阶段性成果、技术数据,具有潜在的、可预期的价值的信息,都可以构成商业秘密,既包括目前可以在商业中运用的信息,也包括以目前条件尚无法运用,但将来可以在商业中运用的信息;既包括可持续使用的信息,也包括短暂的、一次性的信息,如标底、标书、特定的市场调查报告;既包括积极信息,也包括消极信息,如失败报告等。

    (四)关于保密措施

    法院在审理商业秘密案件时,应当审查权利人采取了何种具体的保密措施,但法律并不限定保密措施的种类,只要这些措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可(不要求保密措施万无一失),并在判决书中阐述具体的认定理由。

    (五)保密义务的确定

  根据合同理论,保密义务是法定的后合同义务,该义务源自于法律的诚实信用原则。这种保密义务不以约定的义务为条件,也不需要对方给付任何对价,与竞业禁止的约定有原则的区别。即便有的合同中约定保密义务,也约定了权利人相应的给付义务,如权利人没有履行相关义务,义务人可以追究违约责任,但不能不遵守保密义务。这种保密义务的确定须具备两个前提:一是接触到商业秘密,了解商业秘密的内容;二是明知要保密。

    (六)对客户名单的保护

  经营信息可以作为商业秘密予以保护,但对商业秘密意义上的客户名单的界定是一个有争议的问题。一般来说,判断客户名单是否构成商业秘密应考虑下列因素:

    1、特定性。权利人要求保护的客户名单应是具体明确的、有别于普通客户的名单。

    2、稳定性。该客户群是权利人经过相当的努力,包括人、财、物和时间的投入,形成了在一定期间内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。

    3、保密性。权利人对客户名单采取了合理的保密措施,第三人须付出相当的努力才能正当获得。仅将同行业众所周知的企业名称进行罗列,或者简单地复制社会上已有的通讯地址、厂商名录所形成的客户名单不属于商业秘密。权利人通过自己相当的努力,如与客户长期交往,组织相关会议进行宣传并与客户洽谈,在了解客户的需求后,对有关客户审查筛选、造册登记备案等,所形成的客户名单可以构成商业秘密。通常,这种客户名单中包括了客户的单位名称、地址,联系人的姓名、职务、电话,还包括客户的一些特殊要求、交易习惯或有与客户签约、购买产品的意向等。

    二、侵害商业秘密的判定

    (一)对权利人提出的调查取证申请的审查

    受取证手段的限制,权利人很难凭自身的能力取得被控侵权信息。因此,原告往往向法院申请调查取证、保全证据(或事先以刑事案件、行政案件的名义借助公安机关、行政执法机关的职权),但如果不对法院取证进行必要限制,则可能侵害无辜者的权利。因此,法院在作出决定之前,应对原告提供的初步证据进行审查,看原告是否有“合理的怀疑”。如果原告没有“合理怀疑”,就要求被告披露自己的信息,极易对被告的权益造成侵害,有违商业秘密保护法律制度的宗旨。当然,被告自愿或出于动摇法官心证的考虑而被迫将自己的信息作为反证提供,则是另一回事。

    (二)一致性判断

    在进行一致性判断时,如果被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同,要进行近似性判断。原则上判断尺度应当是:如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似,则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的,个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在确证被告使用了不正当手段的情况下,应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被告的刻意所为。

    (三)“接触加相似”原则的理解与适用

  司法实践中总结出的“接触加相似”的判定方法,不是举证责任倒置,而是一种符合法理的事实推定。需要注意的是,在被告提供了反证的情况下;不能简单地以“接触加相似”认定侵权成立,而应按照最高法院《证据规定》第七十三条的规定,对双方证据的证明力进行综合比较后作出认定。如果原告证据的证明力无明显优势,导致对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的,则应判令原告对该要件事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。

    (四)商业秘密案件中存在的违法性阻却事由

    商业秘密案件中存在的违法性阻却事由,多为权利的正当行使,主要有以下几类:

    1、独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有,不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。

    2、通过反向工程获取商业秘密。反向工程实质也是一种独立开发

研究获取商业秘密的行为,只不过是使用了公开的产品而已,这种对公开产品的使用是合法的。

    3、通过合法的情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言,而情报分析则是针对经营秘密而言。

    4、通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。

    三、关于商业秘密案件中的鉴定

    在商业秘密纠纷案件中,要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围,哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同进行鉴定,同时应向鉴定人释明法律上的标准和要求。对于鉴定结论,法官应着重对鉴定所依据的理由进行审查,不仅要知其然,更要知其所以然。

    四、关于商业秘密案件的保密审理

    在审理商业秘密纠纷案件时,应当按照《民事诉讼法》第六十六条、第一百二十条及《证据规定》第四十八条的规定,除当事人明确要求公开审理的情况外,均应不公开审理,并向所有诉讼参加人告知保密义务,避免商业秘密的“二度伤害”。但是,如果当事人向法院提供资料但又以涉及商业秘密为由要求向对方当事人保密的,法院不能将这种资料作为定案证据,并向当事人释明。

关于审理商标侵权案件中的若干问题

    一、近似商标的判定

    侵犯商标专用权行为的认定与判断商标是否相同或近似密切相关,在进行商标是否近似判定时,要注意以下几点:

    1、基本原则。以相关公众用一般注意力进行异地、异时观察是否相近似。相关公众是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者,而不是专家或专业技术人员。

    2、要充分注意商标显著性和知名度要素。显著性和知名度越强,认定被控侵权商标的“搭车”近似越容易,反之,则越难、同时,由于显著性强和知名度高的商标,容易被当成目标受到不法侵害,故应提供更加充分的保护。

    3、评判时要进行整体比对,看主要部分是否近似。从整体的观感上,看是否有造成误认的可能。这里要注意原《商标法实施细则》规定的“足以造成误认”与现行《商标法实施条例》规定的“误导公众”之间的区别,在办案思路上将“足以造成误认”改变为“造成误认的可能性”。具体而言,就文字商标,主要从读音、字形、文字的含义上来评判,如果其中的一个方面或另一个方面或全部近似容易产生混淆,就可以认定是近似商标。文字的大小、排列、字形、字体、方式的不同,一般不影响近似商标的认定;就图形商标,构成商标的图形主要部分以及色泽相近似;就可以认定为近似商标。现行《商标法》增加了对立体商标的保护,如果立体形状、颜色组合近似容易严生混淆,就可以认定为近似商标。

    二、关于类似商品的判定

    在审理侵犯商标专用权的案件中,对所涉及的商品是否同种或类似,是认定是否为侵权行为的又一重要事实。其中认定类似商品是司法实践中的难点,主要应考虑以下因素:

    1、判断类似商品的主客观标准。主观标准是普通消费者的一般注意力,客观标准是消费者是否会产生对两种商品来源的误认,即混淆的可能。一般而言,判断商品是否类似,应以客观因素为主,主观因素为辅。“一般注意力”是指消费者以他们平时积累的消费知识,依其购买此类商品时一般情况下惯常的注意力来识别商标,认定商品的来源。需要强调的是“一般注意力”不是一成不变的概念,对于不同的商品,由于其价值不同、用途不同,消费者在进行购买时所付出的平均“一般注意力”的“注意”程度也有所不同。

    2、认定类似商品的要素,一般来讲,要考虑商品的原材料构成、质量、结构、功能、用途是否相同或具有较强的关联性,同时也要考虑商品销售方面的特点,如消费对象、销售渠道、消费场所等。

    3、《商标注册用商品国际分类表》的作用。该表只是商标注册中的一个工具性文件,该表多处的注释明确说明,某些不同类别的商品可以构成类似商品,而同类同组的商品也可判为非类似商品,因此在判定是否类似商品时,仅可作为参考,不能作为认定的唯一依据。需要强调的是,认定类似商品,还要从其定义出发,围绕着前述的原则和方法进行,应综合上述各项因素而非仅就单一因素判断之。

    三、商标专用权的跨领域保护

    司法实践中商标侵权的形式,除了传统的假冒注册商标及非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件外,出现了企业名称权与商标权冲突、网络域名与商标冲突的案件,商标专用权的跨领域保护提上了议事日程。

    (一)关于商标权与企业名称权冲突的解决

    1、应将误认混淆作为认定侵权的前提,这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同,而不具备混淆误认或可能混淆误认的条件,则不能判定构成侵权。

    2、坚持以诚实信用、公平原则为指导,注意保护依法经营者的权利与利益,注意坚持保护私权和促进社会进步的二元论。在面对每一个具体的商标与商号权利冲突的案件时,不应把撤销某个商标和企业名称作为首要的解决途径。因为相同文字的商标和商号的存在都有其独立的社会价值,仅仅因为两者之间发生权利冲突就取消其中之一的存在,有失公平。因此应具体分析权利冲突的严重程度,如果仅仅是因为突出使用企业名称中的字号而与商标权冲突,可以在确认侵权的前提下,判决不再突出使用字号。

    3、正确把握商标所有人与企业字号所有人所处行政区划及在先权利的使用对案件的影响。带有商标的商品流通性很强,特别是具有独创性的在先商标权被企业字号(商号)侵权的范围和程度要比企业名称大。同在一个行政区划,又属于同一行业的企业,其商标与企业字号(商号)有发生混淆误认的可能性,但超出该行政区划则可能不会造成混淆误认;行政区划相差越远,虽同属同一行业,但都不属驰名的,二者发生混淆误认的可能性则更小。此外,在先权利的驰名或知名程度也决定着混淆误认程度的大小,是认定侵权的重要依据。

    4、民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。反映在市场交易和竞争中,经营者应当遵循公平和诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。将与他人驰名(著名)商标相同或相似的文字突出使用作为企业字号的行为,其目的是为了利用商标的知名度,使相关公众产生混淆,造成误购误认,根据最高法院2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,此种行为属于侵犯商标专用权的行为。

    (二)关于商标与域名之间冲突的解决

    伴随着互联网等信息技术的产生和高速发展,商标专用权的保护延伸到了域名领域、城名与商标的冲突在城名与非注册商标之间、域名与普通注册商标之间、域名与驰名商标之间均有发生,域名对商标权人可能构成商标侵权,也可能构成不正当竞争。在判定域名的商标侵权案件中,应注意以下问题:

    1、域名与非注册商标之间的冲突。由于我国《商标法》实行的是商标注册原则,商标只有经我国商标管理部门依法注册后,才能取得商标专用权,驰名商标外的非注册商标不受我国商标法的调整和保护,故将他人的非注册的普通商标注册为域名并不构成商标侵权。

    2、域名与普通注册商标之间的冲突。一般情况下,将他人的普通注册商标注册为域名本身并不构成商标侵权,认定是否构成商标侵权,应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条及最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项的规定作出判断:(1)域名持有人在客观上必须具备以下要件:A、城名或其主要部分构成与他人普通注册商标构成相似或近似,并足以造成相关公众的误认;B、域名持有人有恶意抢注的行为,或者有通过该域名进行相关商品交易的商业性行为,并足以使相关公众将其与商标权人误认。是否构成商业性使用的认定,应结合域名和网页两个因素,当域名和网页相结合,以指示商品或服务经营者,而非仅仅表明网页地址时,才具备侵犯商标权的基础;C、域名持有人对域名或其主要部分不享有权益,也无注册域名的正当理由。如果争诉域名与域名所有人自身的商标、商号、姓名或在先注册的域名相同或主要部分相同;应视为注册、使用域名有正当理由。(2)域名持有人在主观上必须具有恶意。是否具有恶意,应当根据最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定作出判断。

    3、域名与驰名商标之间的冲突。在认定域名是否构成侵犯他人驰名商标时,应注意理解最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,即在客观要件上只强调域名或其主要部分对他人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译行为,不强调是否造成相关公众误认的后果:在主观要件上只强调为商业目的将他人驰名商标注册为域名即构成恶意;不强调是否构成实际混淆和域名有无实际使用。

    另外,在审理网络域名纠纷案件中,如商标权人的诉请成立的,在判决主文中,不宜将争诉的域名权属直接判归给商标权人所有,应判决域名持有人停止侵权,并责令该域名持有人限期注销其注册的争诉域名为宜。
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